GDBD - Kancelaria Radców Prawnych

Szanowni Państwo,

Dnia 19 października 2014 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co zmienia się w zamówieniach publicznych z tą nowelizacją?

Na te pytania postaram się odpowiedzieć w niniejszym opracowaniu, ale już na wstępie mogę napisać, że nowelizacja wprowadza szereg istotnych zmian w procedurze udzielania zamówień publicznych.

Poniżej przedstawiam najważniejsze z nich wraz ze wskazaniem  praktycznych skutków odnoszących się zarówno do Zamawiających jak i Wykonawców.

I. Zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa ( zmiana w art. 8 ust. 3 Pzp).

Nowelizacja wprowadziła istotną, zwłaszcza dla Wykonawców, zmianę w treści art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie ze znowelizowanym przepisem Wykonawcy zastrzegając informacje jako stanowiące tajemnicę ich przedsiębiorstwa są zobligowani wykazać jednocześnie Zamawiającemu (tj. bez wezwania), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa. Dotychczas Wykonawcy zastrzegali informacje zawarte w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a stosowne wyjaśnienia przedstawiali dopiero na wezwanie Zamawiającego. Obecnie Wykonawcy przedstawić muszą uzasadnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji jednocześnie z ich zastrzeżeniem, a jeśli nie dopełnią tego obowiązku Zamawiający nie będzie zobligowany do traktowania tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.

II. Zmiany dotyczące podstaw do wykluczenia Wykonawców z postępowania (art. 24 ust. 1 Pzp ? uchylenie pkt 1 i 1a oraz dodanie pkt 2a). 

Zmiana dokonana w art. 24 Pzp, dotyczy przypadków, w których wyklucza się Wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Usunięto mianowicie dotychczasowe dwie obligatoryjne przesłanki wykluczenia Wykonawców określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a tj. :

• wykluczenie Wykonawców, którzy wyrządzili szkodę lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej o wartości nie mniejszej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i stwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu
• wykluczenie Wykonawców, z którymi dany Zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo odstąpił od umowy z przyczyn zawinionych przez tych Wykonawców.

Zamiast w/w przyczyn wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu wprowadzona została nowa fakultatywna (tj. zależna od woli Zamawiającego) przesłanka wykluczenia Wykonawcy z powodu zawinionych i poważnych naruszeń przez niego obowiązków zawodowych. Zgodnie z literalną treścią nowo dodanego przepisu Zamawiający będzie mógł wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Co jednak najistotniejsze Zamawiający będzie mógł dokonać wykluczenia z w/w powodów tylko w przypadku jeśli wcześniej przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, co pozwala Zamawiającym na swobodną decyzję czy w danym postępowaniu przewidywać będą wykluczenie Wykonawców z takiego powodu, czy też nie. Dodatkowo przewidując taką możliwość wykluczenia Wykonawcy z postępowania Zamawiający będzie musiał wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych naruszenie przez Wykonawcę obowiązków zawodowych. Wykluczenie Wykonawcy z postępowania nie będzie nadto możliwe, jeżeli Wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Analogicznej zmiany dokonano w odniesieniu do przepisów o zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zmiana art. 24 Pzp, w naszej ocenie, rodzi dla Wykonawców ryzyko podejmowania przez Zamawiających arbitralnych decyzji, które nie będą poddane jak dotychczas kontroli sądowej. Zwiększy się również znaczenie posiadanej przez Zamawiających wiedzy o kręgu potencjalnych Wykonawców.        

III. Poleganie na potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego (zmiana art. 26 ust. 2b Pzp).

Przy obecnej nowelizacji wprowadzona została w końcu postulowana od dawna zmiana w art. 26 ust. 2b Pzp tj. wpisania do w/w przepisu możliwości polegania przez Wykonawców również na potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego. Możliwość korzystania przez Wykonawców z potencjału ekonomicznego podmiotu trzeciego przesądzona została już wcześniej w praktyce orzeczniczej KIO, jednakże wprowadzenie tego elementu wprost do ustawy Pzp uznać należy za właściwe rozwiązanie, które wreszcie jednoznacznie porządkuje tę kwestię i nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych, co do istnienia takiej możliwości.

IV. Solidarna odpowiedzialność podmiotu udostępniającego swój potencjał Wykonawcy za udostępnienie tego potencjału (dodany ust. 2e w art. 26 Pzp).

Nową regulacją jest dodanie do art. 26 ustępu 2e, który wprowadza zmiany w zakresie powoływania się Wykonawców na zasoby podmiotów trzecich. Nowela wprowadza solidarną odpowiedzialność podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów (wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego i ekonomicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia) z Wykonawcą, za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów, chyba że podmiot ten nie ponosi winy za ich nieudostępnienie. Zapis ten służyć ma ograniczeniu ?handlu referencjami? przez Wykonawców.

V. Wymagania Zamawiającego w OPZ dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (dodany pkt 4 w art. 29 ust. 4 Pzp). 

W związku ze zmianą brzmienia art. 29 ust. 4 przez dodanie do niego pkt. 4 wprowadzono również możliwość określenia przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia dotyczących zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Chodzi tu o możliwość zastrzeżenia przez Zamawiającego, że zarówno Wykonawca jak i podwykonawca, którzy zamierzają podjąć się realizacji zamówienia będą korzystać z osób zatrudnionych wyłącznie na podstawie umowy o pracę. Warunek ten będzie mógł pojawiać się jednak tylko przy robotach budowlanych oraz usługach - i to jedynie wówczas, gdy jest to ?uzasadnione przedmiotem tych czynności?.

VI. Ograniczenie stosowania przez Zamawiających ceny jako jedynego kryterium oceny ofert (dodany ust. 2 a do art. 91 Pzp).

Nowe przepisy mają też ograniczyć stosowanie w zamówieniach wyłącznie kryterium cenowego. Zgodnie z ustawą nowelizacyjną do art. 91 ustawy Pzp dodano ust. 2a, który stanowi, że kryterium cenowe będzie mogło być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, tylko jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. Dodatkowo jeśli Zamawiającym jest jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inna państwowa jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, to w takim przypadku w/w podmioty mają obowiązek wykazać w protokołach postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Do znowelizowanego art. 91 ust. 2a Pzp zastosowanie będzie miała dotychczasowa wykładnia stosowana do art. 70 Pzp (udzielenia zamówienia w trybie zapytanie o cenę), który również posługuje się pojęciem przedmiotu zamówienia powszechnej dostępności o ustalonym standardzie jakościowym (przy czym art. 70 dotyczy tylko dostaw lub usług a art. 91 ust. 2 a również robót budowlanych).

Przedmiotem zamówienia powszechnie dostępnym o standardzie ustalanym będą usługi sprzątania pomieszczeń, usługi pralnicze, proste usługi poligraficzne, dostawy prostej żywności, dostawy opału, dostawy materiałów biurowych. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonym standardzie nie można zaliczyć usług wymagających szczególnych kwalifikacji, uprawnień lub pozwoleń np. związanych z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno - budowlanych, kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów, wykonywanie nadzoru inwestorskiego, rzeczoznawstwo budowlane, specjalistycznych usług wysokościowych, usług inżyniera kontraktu lub sprawowania nadzoru inwestorskiego), a także usług, których standardy jakościowe są ustalane w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb Zamawiającego oraz usług o ograniczonej dostępności.

Do dostaw powszechnie dostępnych o ustalonym standardzie nie można natomiast zaliczyć nabywania specjalistycznej aparatury i urządzeń, samochodów osobowych, sprzętu komputerowego i oprogramowania, pojazdów specjalnych, a także innych urządzeń i aparatury o wysokim stopniu złożoności.

Do robót budowlanych powszechnie dostępnych o ustalonych standardach należy zaliczyć proste roboty budowlane niewymagające specjalnych kwalifikacji zawodowych.         

VII. Rażąco niska cena (art. 90 ust. 1 i 2 Pzp).

Bardzo istotną modyfikacją prawa zamówień publicznych, w szczególności z punktu widzenia Wykonawcy, jest zmiana zasad dotyczących ustalania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. zmiana art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, który stanowi, że jeżeli cena oferty będzie wydawać się rażąco niska lub będzie budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zwróci się on w takim przypadku do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i zobowiąże do przedłożenia dowodów, które potwierdzą jakie konkretnie czynniki natury technicznej lub rozwiązania organizacyjne zastosowana przez Wykonawcę pozwoliły zaoferować tak niską cenę oferty. Jednym ze wspomnianych czynników będzie dzięki nowelizacji możliwość sprawdzenia przez Zamawiającego czy w ofercie uwzględniono koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nowością jest tu również zastosowanie przez ustawodawcę ?miernika? pozwalającego niejako pomocniczo ustalić, że cena jest rażąco niska. Zamawiający będzie zatem zobligowany do wszczęcia procedury wyjaśniania ceny za każdym razem, gdy zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Nowela ma też odwrócić ciężar dowodu : to Wykonawca będzie musiał udowadniać, że zaproponowana przez niego kwota nie została zaniżona. Nowela jednoznacznie ustala również ciężar dowodu w postępowaniu przed KIO (nowy ust. 1 a w art. 190 Pzp) :

Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) Wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) Zamawiającym, jeżeli Wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

VIII. Odformalizowanie postępowań na usługi niepriorytetowe (w art. 5 uchylony ust. 1 a i dodany art. 5a Pzp).

Nowe przepisy wprowadzają również odformalizowanie postępowania na usługi niepriorytetowe, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych. Powyższa zmiana umożliwia Zamawiającemu prowadzenie postępowania w celu udzielenia zamówienia na w/w usługi, na warunkach i zgodnie z procedurą ustaloną w dużej mierze samodzielnie przez samego Zamawiającego, z tym że musi ona spełniać minimalne wymogi określone w art. 5a ust. 2-4 ustawy nowelizacyjnej. Zamawiający będzie zatem zobligowany udzielać zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny, a ogłoszenie o zamówieniu będzie musiało zawierać w szczególności: odpowiedni termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz kryteria oceny oferty. Ponadto Zamawiający będzie musiał zachować odpowiednią procedurę publikacji ogłoszeń o zamówieniach oraz informacji o udzieleniu zamówienia wybranej osobie fizycznej bądź prawnej. Poza zachowaniem wyżej wymienionych podstawowych zasad Zamawiający będzie mógł ustalać własne bardziej szczegółowe warunki postępowania samodzielnie, jeśli nie będą stały w sprzeczności z pozostałymi normami ogólnymi zawartymi w ustawie Pzp.

Wprowadzając powyższe uregulowania ustawodawca wykreślił jednocześnie przepis art. 5 ust. 1a Pzp umożliwiający wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym.           

Wymienione wyżej zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych nie obejmują wszystkich modyfikacji, które weszły w życie dnia 19 października 2014 r. Na potrzeby artykułu omówione zostały zmiany subiektywnie wyselekcjonowane ze względu na ich znaczenie i istotność dla stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Monika Durowicz

radca prawny i partner w kancelarii GDBD

monika.durowicz@gdbd.pl